A Sombra da CPMF

Por: Rodrigo Barboza de Melo, do Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados

Data: 02/10/2015

Cleinaldo Simões Assessoria de Comunicação

A Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e Direitos de Natureza Financeira ou mais conhecida como CPMF, foi criada em 1993 tendo o Senado rejeitado a proposta de prorrogação em 2007.

Para surpresa de todos, neste ano de 2015, o governo planeja a volta da CPMF, denominada atualmente como CIS – Contribuição Interfederativa da Saúde, com o intuito de cobrar sobre as transações bancárias, exatamente como a antiga CPMF.

O argumento do governo é no sentido de ser necessária este novo imposto para financiar a saúde. Entretanto, na atual situação econômica de nosso país, a intenção de se aumentar tributo não foi e não deve ser vista com bons olhos.

Enquanto o aumento de impostos persiste, o Governo vai na contra mão do que realmente deveria ser feito, ou seja, diminuir a carga tributária e principalmente os gastos públicos.

Este tipo de imposto é cumulativo e irá incidir sobre toda a cadeia produtiva, demonstrando que o governo só busca soluções baseadas em aumento da carga tributária, não levanto em consideração o impacto desta medida no país, justamente em um momento de demissões em massa por parte das empresas para enxugar os seus gastos, acarretando o prolongamento do desemprego e aumento da inflação.

Cabe lembrar que a antiga CPMF tinha, de fato, natureza jurídica de contribuição e tinha como destino financiar a saúde, um dos elementos da Seguridade Social.

Entretanto, o resultado da arrecadação da CPMF, que deveria ter ido para o financiamento da saúde, foi desviado para outras finalidades que lhe eram totalmente estranhas.

Ato este que provavelmente será o mesmo com o retorno da contribuição, dificilmente os recursos arrecadados tenham destino certo – como, por exemplo, saúde e educação.

O impacto no comércio será de aumento de preços finais para o consumidor. A CPMF tem um efeito cascata. A alíquota pode parecer baixa, mas todos pagam e na ponta da cadeia o consumidor paga também, encarecendo os produtos.

A CPMF deverá atingir principalmente os trabalhadores de menor renda, que costumam movimentar a totalidade do dinheiro que possuem conta. Além disso, o comportamento dos consumidores e empresas poderá mudar pelo fato de evitarem transações bancárias.

Por fim, e demonstrando o desespero do Governo, podemos verificar na pratica que até o presente momento, não foi explicado como seria a cobrança da contribuição, mas uma coisa é certa, a CPMF será paga toda vez que mexer na conta corrente.

O governo deverá focar na mudança de seu discurso político, da ineficiência do setor público, e a elevada carga tributária.

Somente com a iniciativa nesses atos, a confiança dos empresários, da população e principalmente do mundo, será restabelecida e o Brasil retornará para o caminho do crescimento.

Fonte: http://gazetadasemana.com.br/noticia/9774/a-sombra-da-cpmf

ICMS sobre download de software é ilegal

Por Ana Paula Lazzareschi de Mesquita*15/10/2015 ... Convergência Digital

A incidência de 18% de ICMS nos programas de computador comercializados pela internet (download) é manifestamente ilegal. Todos que pagarem compulsoriamente tal oneração terão direito de ressarcimento por via judicial, sendo certo que as empresas da área de tecnologia já acionam seus departamentos jurídicos para encontrar uma fórmula de barrar a medida.

O aumento da carga tributária em relação ao software não é um fato isolado e a situação precisará ser analisada de forma abrangente. O decreto do governo paulista por meio de medida que se diz agir para correção tarifária num setor econômico camufla, de fato, aumento de impostos para todos os cidadãos, paulistas em particular. Afinal, a carga tributária sempre será transferida ao consumidor final.

Neste caso, a transferência de preços impactará – indubitavelmente - nas operações em grande escala como de bancos, comércio, transporte, saúde, educação, comunicação, entretenimento e, inclusive, segurança. Inevitavelmente, todos os setores produtivos possuem como despesa fixa mensal os valores pagos com licenças de uso de programas de computador, bem como a manutenção e suporte aos usuários em desk-tops, tablets ou smartphones.

Portanto, a partir de primeiro de janeiro 2016, o decreto 61.522/2015 irá piorar a situação dos usuários de software e não das empresas. A incidência de 18% de ICMS nos programas de computador comercializados pela internet significa que o tributo incidirá sobre o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente (empresa pessoa jurídica e todos os consumidores pessoas físicas).

Para impedir tal absurdo, as entidades de defesa do consumidor e as associações empresariais deverão pressionar o Poder Legislativo e Executivo para que revejam a medida antes de entrar em vigor. Entendemos que, mesmo após o início da vigência do malfadado Decreto, a cobrança do ICMS sobre transmissões de software realizadas via internet pode ser questionada judicialmente pelos contribuintes em razão da sua manifesta inconstitucionalidade, visto que o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias, o que de fato não ocorre via download.

A briga judicial seria desnecessária, caso a governo de São Paulo entendesse o momento econômico dramático e utilizasse a sensibilidade política em prol do cidadão. O aumento dos impostos dos softwares agravará ainda a problemática da pirataria no Brasil, fato que dispenderá mais gastos públicos para a contenção e repressão dos crimes de contrafação. E mais uma vez, o Poder Judiciário será abalroado com uma avalanche de ações judiciais. O custo disso também será repassado à sociedade.

*Ana Paula Siqueira Lazzareschi de Mesquita é advogada especializada em direito digital aplicado à tributação e sócia do SLM Advogados

Receita Federal e sanção política na cobrança indireta de impostos

Publicado 4 de Novembro, 2015

Crédito @Fotolia/Jotajornalismo

Por Rodrigo Barboza de MeloSócio do Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados

A Receita Federal, através da Portaria 1265/2015, regulamentou a cobrança de créditos tributários superiores a R$ 10 milhões. Publicada no Diário Oficial da União em 03 de setembro, a Portaria orienta como proceder com a cobrança administrativa ao estabelecer 25 medidas que visam o aumento e sustentação da arrecadação. A finalidade claramente é de intimar os contribuintes que vivenciam a crise criada pelo governo para regularizar suas dívidas atrasadas sob pena de “fechar as portas de seus estabelecimentos”.

Com poder sem limites, a Receita Federal poderá incluir as empresas no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal (Cadin), excluir dos Programas de Parcelamentos (Refis), (Paes), (Paex), ou até mesmo a pequena empresa ser afetada com a exclusão do Simples Nacional. Com esses atos arbitrários, fica o questionamento a ser feito. Como essas empresas poderão obter um financiamento bancário?

O Governo, sem analisar o efeito cascata desta portaria, não está levando em consideração que com todos esses atos arbitrários irá aumentar a demanda de processos judiciais e consequentemente a redução de arrecadação com a falta de operação das empresas que deixarão de pagar impostos.

Além de incluir a empresa nos órgãos de proteção ao crédito, a portaria determina o encaminhamento ao Ministério Público Federal de Representação Fiscal para Fins Penais, aplicação de multa à empresa e a seus diretores e demais membros da administração superior, arrolamento de bens e direitos para acompanhamento do patrimônio. Desta forma, concluimos que outro objetivo implícito é o de aumentar o fechamento de empresas.

Os efeitos da medida vão além. As empresas ainda poderão ser representadas aos Departamentos de Trânsito (Detran), às Capitanias de Portos e Tribunal Marítimo e ao Departamento de Aviação Civil para que seja exigida Certidão Negativa de Débitos (CND) na alienação dos bens, comunicação às respectivas Agências Reguladoras para que seja revogada a autorização para o exercício da atividade, falta de repasses de bancos públicos, rescisão de contrato celebrado com o Poder Público, exclusão de benefícios e/ou incentivos fiscais, alem de cancelamento da habilitação ao Despacho Aduaneiro Expresso (Linha Azul), exclusão de benefícios fiscais estaduais e multa de ofício de 50%.

Portanto, verifica-se que esta portaria não passa de uma verdadeira sanção política que visa a cobrança indireta de impostos. Assim, caso o Governo Federal não reavalie melhor esta portaria, ao invés de arrecadar mais, irá arrecadar menos por conta do aumento extraordinário de empresas que irá encerrar suas atividades. Por enquanto, a Portaria 1265/2015 vale apenas para algumas empresas, mas com esse tiro no pé resta saber, será que não é uma porta aberta para a cobrança de todas as empresas do Brasil? Para mim, é.

Fonte: http://jota.info/receita-federal-e-sancao-politica-na-cobranca-indireta-de-impostos

Fisco impõe medida desnecessária e abusiva

Por: Giane Marize Barroso

Mais uma vez o contribuinte é colocado na corda bamba. Agora o fisco tem forçado a pessoa física ou jurídica a realizar imediatamente o pagamento do tributo exigido, sem antes ter a chance de examinar se a cobrança é devida ou não, se o título possui todos os pressupostos de liquidez, certeza e exigibilidade, apesar de já nascer com esta presunção, que diga-se de passagem, não é absoluta! 

Essa medida trata-se do apontamento legal do parágrafo único no artigo 1º da Lei 9.492/97, criado pela Lei 12.767/12, o qual inclui entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa (CDA) da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas, esta medida fere princípios basilares da nossa Constituição, quais sejam, o princípio da ampla defesa e contraditório, o princípio da proteção da propriedade e da livre iniciativa, e da legalidade.

E agora, o que fazer?

A luz no fim do túnel contra esta medida desproporcional e altamente prejudicial está nos entendimentos jurisprudenciais, a exemplo da ementa de um julgado do Superior Tribunal de Justiça, transcrito a seguir: “ [...]1. O protesto da CDA é desnecessário haja vista que, por força da dicção legal (CTN, art. 204), a dívida regularmente inscrita goza de presunção relativa de liquidez e certeza, com efeito de prova pré-constituída, a dispensar que por outros meios tenha a Administração de demonstrar a impontualidade e o inadimplemento do contribuinte.[...].(STJ - AgRg-REsp: 1120673, Relator: LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, j.16/12/2010, v.u, Dje., 21/02/2011).

O Tribunal de Justiça de São Paulo tem concedido liminares para suspensão desse protesto considerando que a medida imposta pelo fisco com base na lei 12.767/12 é coercitiva, desnecessária, e abusiva, como pode-se depreender de trecho do julgamento do recurso de apelação nº 1049463-41.2014.8.26.0053, julgado em 21/07/2015, o qual o relator Amorim Cantuária Comarca, dispõe que “ [...] é inquestionável que o protesto da CDA não tem o escopo de dar mais força à cobrança, porquanto a execução à qual legitimada a fazenda pública já tem atributos diferenciados própria da Lei 6.830/81. O protesto, na hipótese, tem o único efeito de agregar à cobrança constrangimento e intimidação ao contribuinte.” Vale a pena lembrar que medidas coercitivas parecidas já foram refutadas pelo Superior Tribunal Federal, como pode-se inferir das Súmulas 70, 323 e 547.

As Fazendas Públicas não precisam usar desse meio para cobrar seus devedores uma vez que para isso já conta com seus privilégios na Execução Fiscal tratada na Lei 6.830/80, logo, o protesto da CDA é uma medida desnecessária, extremamente constrangedora, muito danosa, a qual traz uma reação em cadeia de irreparáveis lesões ao contribuinte alvo: o protesto pode até inviabilizar as atividades de uma empresa, uma vez que ao tornar pública a dívida, os credores e fornecedores começam a se mobilizarem, o contribuinte deixa de conseguir crédito junto a instituições financeiras e começa a entrar em inadimplência com seus funcionários, com credores diversos, além de prejudicar pessoais físicas responsáveis por ela que acabam tendo que suportam todas as consequências.

Conclui-se que o fisco ao tomar esta medida altamente prejudicial esquece que o contribuinte de mãos atadas não poderá cumprir suas obrigações tampouco as tributárias.

Giane Marize Barroso, advogada do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br). Contato: giane@slmadv.com.br

Práticas de segurança on-line para empresas de logística

Por: Ana Paula Siqueira Lazzareschi de Mesquita

Imagem: Reprodução/Internet

A importância do desenvolvimento de boas práticas de segurança na Internet cresce na mesma proporção que relacionamentos e negócios on-line se estabelecem num mundo altamente conectado. É sabido que a rede mundial permite a abertura de portas e grandes oportunidades, mas, igualmente, expõe tanto as pessoas físicas e jurídicas a riscos causados por qualquer descuido no ciberespaço. Em relação às empresas brasileiras de logística, percebe-se, infelizmente, que cometem alguns equívocos quanto ao tema e não se preparam devidamente para prevenir sabotagens internas e externas via Internet.

Por exemplo, notícias sobre filmagem de acidentes viários evidenciam que as informações sobre o Marco Civil da Internet, em vigência há pouco mais de um ano, e suas consequências não foram adequadamente transmitidas aos colaboradores de determinadas empresas do setor. Isso ocorre porque a área de logística não investe diretamente no treinamento de profissionais terceirizados, não define claramente como será a prestação de serviços e, muito menos, se os responsáveis por transportar mercadorias têm permissão para utilizar dispositivos móveis durante o trabalho.

Além da utilização indevida da Internet móvel pelos funcionários, os problemas de segurança no segmento podem aparecer em outras formas a partir do uso intensivo das tecnologias nas operações, no relacionamento com o mercado e no monitoramento de cargas. Assim, as empresas de logística, em suas operações, devem se atentar para políticas trabalhistas claras, especificar e determinar o uso da Internet, e-mail e dispositivos móveis. Também precisam dispor de sites que tenham termos de uso e política de privacidade, sendo direcionados tanto aos colaboradores quanto a clientes e demais parceiros.  

As empresas podem definir os níveis de acesso das equipes de trabalho e coordenar a interação em tempo real destas quando em campo por meio de sistemas desenvolvidos dentro das atribuições e funcionalidades próprias. O empregador pode e deve fiscalizar o funcionário, o que faz parte do seu poder diretivo, e devem preparar os colaboradores para o uso consciente e seguro do ambiente virtual, dentro e fora das suas dependências. Afinal, não há como fazer a repreensão sem fornecer educação como forma preventiva.

Para estabelecer programas eficazes a fim de evitar problemas de segurança, as empresas podem, inicialmente, contratar profissionais de Tecnologia da Informação aptos a fiscalizar o que ocorre nos computadores e redes Wi-Fi da empresa. Estes devem ser treinados com as ferramentas específicas de controle, de acordo com a plataforma usada pela empresa, e conscientizados sobre as consequências jurídicas dos atos praticados.

Além disso, o segmento deve fazer um acompanhamento contínuo da marca nas redes sociais, desenvolver políticas estruturadas e juridicamente embasadas na lei brasileira para vigiar. Dessa forma, pode aplicar eventuais punições para aqueles que porventura causarem prejuízos para a empresa independente se forem funcionários, clientes ou terceiros. Deve-se ainda considerar uma periodicidade para redefinição dos padrões de segurança on-line que precisam ocorrer semestralmente para os termos de uso e mensalmente para o perfil dos usuários.

Quando se trata da transmissão de dados para a Receita Federal, há a própria questão da segurança das informações e sempre existe o perigo de falhas que ocasionem, posteriormente, sanções e penalidades tributárias. Para minimizar riscos e evitar prejuízos, recomenda-se a auditoria dos arquivos do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) antes do envio para a RFB. É necessário um olhar jurídico, capaz de prever as possibilidades de infração tributária e criminal dos dados enviados – apenas a área fiscal e TI não terão como assumir sozinhas o risco do envio de informações equivocadas, que poderão causar prejuízos milionários à empresa.

Já para desestimular a existência de cargas clandestinas em meio as regulares, as empresas deverão adotar medidas como planilhas com detalhes de itinerário, abastecimento dos veículos em locais seguros, treinamento dos colaboradores para o uso dos equipamentos de segurança assim como a revisão periódica dos mesmos. Um cuidado redobrado deve ser feito com o carregamento das cargas, que pode ser incompleto ou equivocado e, por isso, precisa a mercadoria estar de acordo com as guias e notas de transporte. Medidas simples também podem ser adotadas como a atualização contatos dos destinatários, fechamento das cabines com chave, verificação se selagem está intacta e, no descarregamento, se corresponde aos números da entrega bem como avaliar peso e quantidade.

Por fim, é válido ressaltar que todas as políticas de comunicação, para orientar os conteúdos disponibilizados por estas empresas na web, devem ser desenvolvidas com fundamento na lei vigentes. Deverão também observar a proteção de dados e informações da empresa e dos clientes, manter a comunicação rápida e sigilosa e garantir a excelência na prestação dos serviços de logística.

Artigo publicado dia 14/07/2015 no Transvias

Ana Paula Siqueira Lazzareschi de Mesquita, sócia-proprietária do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br). Contato: siqueira@slmadv.com.br

Limites para a discriminação contra indústria tabagista

Por: Ana Paula Siqueira Lazzareschi de Mesquita

Crédito @fotolia/jotajornalismo

A indústria tabagista no país está sendo alvo de uma proposta de ADI que a discrimina dos outros setores produtivos do país. A ADI 3952, proposta pelo Partido Trabalhista Cristão (PTC), pleiteia: o “cancelamento sumário” do registro especial das empresas tabagistas quando houver inadimplência de tributos federais. A medida é desarrazoada e imprópria. Afinal, a tributação do cigarro ou de outros derivados do tabaco, bem como de alguns outros setores, tem caráter extrafiscal. A carga tributária elevada atua como medida de proteção da saúde pública, dados os malefícios já comprovados que causam aos consumidores, que consomem tais produtos por livre arbítrio, direito assegurado em nosso país. A sobretaxa é impostos destina-se a suportar, em última instância, os gastos do Estado com os malefícios decorrentes do fumo. E se os recursos acabam se dirigindo para outros fins, este é outro problema, que não será abordado nessa ocasião.

A tributação da indústria tabagista se distingue ainda por outros aspectos. Prevista na Lei 11.488/07, o instituto obriga a instalação de Sistema de Controle e Rastreamento da Produção de Cigarros, tal como estabelecido na Instrução Normativa RFB nº 769, de 21 de agosto de 2007, composto por um equipamento destinado à contagem da produção, sob o controle da Receita (artigo 2º da respectiva Instrução Normativa). Portanto, o exercício desse direito – bem como em relação às bebidas alcoólicas – é largamente controlado pelo Estado.

Compreendidas algumas das distinções desta atividade econômica, é importante verificar quais são as razões que possibilitam o cancelamento do registro especial sem ferir os princípios relativos à livre iniciativa, do contraditório e da ampla defesa. Nos moldes da sua propositura, a ADI 3952 busca, no mínimo, uma eventual sanção política.

Em nosso país, todas as empresas (não apenas do setor do tabaco) têm ou tiveram problemas fiscais. Ao empresário, cabem algumas opções: pagar o tributo, certo ou errado de suas obrigações; parcelar o tributo, pelas mesmas razões; contestar judicial ou administrativamente a cobrança da dívida ou não fazer absolutamente nada. Em todas as opções existe um preço a pagar e uma renúncia a ser feita, de acordo com o momento econômico de cada sociedade empresarial.

Por este prisma, o que se discute é se o positivismo jurídico radical será recepcionado pelo Supremo Tribunal Federal ou não. Se houver, a discussão terá por base o Decreto-Lei n.º 1.593/77, o qual foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não ocorrendo conflito com o fundamento da livre iniciativa, que, embora contemplado expressamente no caput do art. 170, não suprime as atividades reguladora e fiscalizadora do Estado (art. 174, caput). A Constituição Federal assegura o direito à livre iniciativa, mas ressalva os casos em que o Estado interfere, de alguma forma, nessa liberdade. Por essa razão o parágrafo único do art. 170 utiliza a expressão salvo nos casos previstos em lei”.

De fato, o cancelamento do registro especial sempre foi admitido, conforme se infere do artigo 2º, antes de sua alteração, havida pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001 e Lei nº 9.822 , de 1999. Entretanto, nesta discussão, é muito importante distinguir dois tipos distintos de devedores: o contumaz e a vítima tributária. A vítima tributária é a empresa que paga seus tributos regulamente, e, quando menos espera, recebe um auto de infração ou cobrança indevida ou protesto de dívida ativa em débitos irrisórios, apenas e tão somente para ser forçada a pagar à vista e rapidamente o poder público que nada oferece em contrapartida. Por sua vez, o devedor contumaz deve milhões, tem a certeza da morosidade judicial, e acredita na impunidade da sua inadimplência. Por vezes, a lei tenta conceituar o devedor contumaz, mas nem sempre da forma constitucionalmente adequada, como a Lei Estadual de Pernambuco nº 15.062, de 4 de setembro de 2013 e Lei do município de São Luiz nº 5826 de 20/12/2013.

O fato de impugnar o débito não retira a presunção de legitimidade do ato administrativo, nos termos do quanto estabelecido no artigo 2-A do Decreto-Lei nº 1.593, de 21 de dezembro de 1977. Previsão que se coaduna com a legislação antes de sua alteração pela Lei nº 9.822/1999, quanto ao reiterado descumprimento de obrigação tributária. Acreditamos que essa deva ser a posição quando tratarmos devedores contumazes.

Entretanto, quando se trata da vítima tributária, Certidão de Dívida Ativa (CDA) é título executivo que goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, incumbindo ao devedor a produção de prova apta a desqualificá-la, para manter o funcionamento da sua atividade produtiva. O controle de validade da punição deve ser verificado, concomitantemente, ao atendimento do devido processo legal para a validação dos créditos tributários, cujo não pagamento implica na proibição para funcionar ou outra restrição equivalente. Assim, se o montante de créditos tributários exigíveis e não pagos pelo contribuinte for proporcional ao porte das atividades comerciais desenvolvidas, a restrição à atividade empresarial será considerada sanção política, o que é constitucionalmente vedado. Assim, fica claro a pretensão da medida. E sanções políticas são as restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento de tributo, como o protesto de CDA.

Felizmente, até o presente momento, o Supremo Tribunal Federal tem historicamente assegurado a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, o direito ao livre exercício de atividades econômicas, o devido processo legal e o acesso ao Judiciário.

Artigo publicado dia 25/06/2015 no JOTA

Ana Paula Siqueira Lazzareschi de Mesquita, sócia-proprietária do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br). Contato: siqueira@slmadv.com.br

Atuação abusiva e ilegal por agentes do Fisco é corriqueira

Por: Giane Marize Barroso

O Fisco tem cometido uma série de abusos ao flagrar contribuintes cometendo algum tipo de infração tributária. Este cenário piora quando o Fisco apreende mercadorias por uma irregularidade na nota fiscal, realiza a inscrição dos contribuintes em cadastro de inadimplentes, com protestos nos cartórios de Títulos, inscrição no Cadin, pela existência de dívida ativa, além de recusar o fornecimento de certidões negativas de débito na fase de discussão das dívidas. Para resolver estas questões, normalmente o contribuinte busca amparo judicial resolvendo uma parte do problema, sem, contudo, ir mais a fundo, vale dizer não busca por completo a responsabilidade objetiva do Estado.

Lamentavelmente, os contribuintes têm perdido oportunidades de ingressar com medidas para punir os agentes públicos que atuam com abuso de autoridade e visam tirar proveito de determinadas condições permitindo a constante continuidade dos abusos, de ilegalidade, seja porque desconhecem os meios, seja porque isso pode piorar a situação já caótica tendo em vista que vivemos em cenário absurdo de corrupção e condescendência. Não, não é fácil! Usando de um pensamento realista isso é uma utopia.

Por sua vez, a falta de sanções aos administradores públicos chama a atenção em virtude dos excessos que são praticados, e assim, fica evidente que se o contribuinte não tem o hábito de denunciar, os abusos cometidos pelos agentes públicos, por desconhecimento de como agir, por medo ou por fraqueza, o Estado não tem motivação para abrir procedimentos de sindicâncias e tomar as medidas cabíveis para cada caso. Todavia, as penalidades para os agentes públicos existem em diversos dispositivos legais mais especificadamente no Código Penal, mesmo assim, é uma constante depararmos com flagrantes atuações maldosas de agentes fiscais, sem, contudo, haver denúncia ou qualquer providência ou punição na prática.

Quando se trata de infração tributária, infração penal tributária e infração penal, a Constituição Federal, que é a lei maior traz todas as bases principiológicas para que não haja violação dos direitos e garantias fundamentais. No caso do Direito Tributário, o Código Tributário Nacional também traz dispositivos claros a respeito das formalidades e implicações quanto à instauração e continuidade de um processo administrativo. Assim, de acordo com suas peculiaridades, nas quais se avaliam o maior ou menor grau do ato infrator cometido é que é possível enquadrar em infração tributária, infração penal tributária e infração penal, neste último caso para fins tributários, é a aquela cometida por agente público.

Dependendo da infração cometida em maior ou menor grau será possível classifica-la como uma infração tributária ou uma infração tributária penal que são os crimes tributários, ou em um crime penal. Dessas condutas vão gerar desde sanções pecuniárias, por meio de multas até as penas que restrinjam direitos e a liberdade.

Um comportamento de inobservância a legislação tributária e o consequente descumprimento de obrigações implicam no surgimento da infração tributária. Nesta esfera, o contribuinte sofre maior prejuízo porque precisa pagar o crédito tributário com todas as correções monetárias e multas aplicadas, que muitas vezes acabam sendo maiores que o valor realmente devido. Entende-se que esta infração é mais leve e não necessariamente irá gerar prejuízo para a administração fazendária e, no caso, o contribuinte tem o dever de colaborar com o Fisco no fornecimento de informações.

Já a Infração Penal Tributária ocorre quando o contribuinte, conscientemente, burla a legislação com a finalidade de escapar da obrigação de pagar o tributo. A partir disso, ocorre o afastamento da pessoa jurídica e se atinge as pessoas físicas que praticaram o delito. Nisso, muda-se da esfera administrativa para a criminal uma vez que as autoridades competentes têm a função de apurar a infração por meio de inquérito. O prejuízo à administração fazendária fica evidente nesta classificação, pois neste caso a pessoa que pratica o delito tem o objetivo de fraudar, sonegar ou apropriar-se de algo que não lhe pertence.

A Infração Penal mencionada, diferente da infração tributária Penal, são os crimes descritos no Título XI, Capítulo I, do Código Penal, cometida por funcionários públicos. Neste caso, as autoridades administrativas, mediante procedimentos administrativos, podem aplicar as sanções contidas nas leis que afetam a Administração Pública. Vale ressaltar que o artigo 3º da Lei 8.137/90 define também algumas condutas consideradas crimes praticados por funcionários públicos.

Nos casos de constatação de crime (Infração Tributária Penal e Infração penal) as sanções estão previstas no Direito Penal, aplicadas pelos juízes criminais e conduzidas pelo processo penal.

Ao cometer falhas, o contribuinte costuma “levar a pior” independente de agir com culpa, dolo ou por ignorância e desconhecimento das normas jurídicas, podendo ser punido por um simples erro humano no ato de um preenchimento de uma Declaração de informações que devam ser passadas ao fisco, por um descuido. Esta situação faz presumir que o contribuinte sempre estará em desigualdade perante o Fisco. No entanto, é imprescindível a observação do princípio da legalidade para todas as situações descritas como infração. No direito tributário, não pode existir tributo sem lei anterior que o crie, ou majore, da mesma forma suas penalidades devem estar descritas na lei.

Conclui-se que cada vez que Administração Fazendária aponte uma infração tributária, uma infração penal tributária ou uma infração penal, o procedimento deve respeitar sempre os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, princípio do in dubio pro reo, in dubio pro contribuinte, princípio da retroatividade benigna, princípios da legalidade, moralidade e publicidade, entre outros princípios que a Administração Pública em geral deve obedecer. Porém, mesmo com todas essas garantias constitucionais e legais, ainda assim é corriqueira a atuação abusiva e ilegal por agentes fiscais que constantemente só são resolvidas depois de percorrer as três instâncias do moroso judiciário mantendo o contribuinte em constante opressão.

Artigo publicado dia 26/06/2015 no Consultor Jurídico.

Giane Marize Barroso, advogada do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br). Contato: giane@slmadv.com.br

Fora da lei: A MP 668 mostra a incapacidade do governo em discutir a tributação

Por: Ana Paula Siqueira Lazzareschi de Mesquita

O governo federal publicou, em janeiro, a Medida Provisória 668, aumentando as alíquotas de 9,25% para 11,75% das contribuições Plano de Integração Social e da Contribuição par ao Financiamento da Seguridade Social (PIS/Pasep e Cofins) na importação. A justificativa do ministro da Fazenda, Joaquim Levy, seria a correção da "distorção" provocada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que eliminou o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins das mercadorias importadas.
O Supremo Tribunal Federal é responsável em julgar e definir a constitucionalidade dos casos levados ao seu conhecimento. A situação começou, em 2004, quando, contrária à Constituição, a lei 10.865 incluiu na base de cálculo o valor do ICMS e das contribuições PIS/Cofins na importação.

Desde então, empresas brasileiras travaram batalhas judiciais contra a União com o objetivo de preservar a Constituição Federal e evitar a arbitrariedade tributária. Em março de 2013, o Supremo assegurou o direito do contribuinte, colocando em xeque o cálculo previsto por essa lei.
Com o julgamento, a base de cálculo do PIS/Cofins importação, incidente na entrada de bens estrangeiros, é o valor aduaneiro. Portanto, afirmar que o aumento de carga tributária se deu pelas decisões do Supremo Tribunal Federal é, no mínimo, um desconhecimento da realidade legislativa recente desse país. Na área tributária, para a aprovação de lei é necessária a mobilização de deputados e senadores para que se transforme em norma aplicável e passível de sanção ou veto presidencial.

O aumento foi feito por Medida Provisória, ato privativo da presidente, com força imediata de lei e sem a participação do Poder Legislativo, que somente é chamado a discuti-la e aprová-la posteriormente. De fato, a Medida Provisória 668 demonstrou a incapacidade do governo em cumprir a lei e de discutir a tributação por meio do Congresso Nacional.

Ana Paula Siqueira Lazzareschi de Mesquita, sócia-proprietária do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br). Contato: siqueira@slmadv.com.br

Empresa tenta usar a Justiça para não pagar contratação de loja de e-commerce

Por: Ana Paula Lazzarreschi de Mesquita* / Cleinaldo Simões Assessoria de Comunicação

A Justiça Paulista barrou a tentativa de uma distribuidora de livros de usar medidas judiciais para não pagar a contratação de serviços para desenvolvimento de loja de e-commerce. O Juízo da Terceira Vara Cível do Foro do Tatuapé, julgou improcedente a ação movida pela Ler Livros Distribuidora contra a Agência Central de Publicidade. A empresa do setor livreiro alegou inadimplemento da requerida por não ter entregue de imediato o sitio na internet com funcionalidades para realização de comércio eletrônico, a restituição do que já tinha pago e indenização por danos morais no valor de 100 salários mínimos. A defesa, patrocinada pelo escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (SLM Advogados), demonstrou a inverdade das alegações, comprovou a realização dos serviços, a falta de retorno da contratante que impediu a conclusão dos trabalhos, documentou a falta de pagamentos nos prazos combinados e ainda requereu que a distribuidora arcasse com os gastos operacionais da desenvolvedora de sites.

Na decisão, a Juíza Cecília de Carvalho Contrera redige que “em suma, a natureza da obrigação assumida é incompatível com o pretendido caráter instantâneo que a autora pretende lhe emprestar; o sucesso do projeto, outrossim, dependeria em grande parte da participação ativa da autora, o que decididamente não houve. Ao contrário, a ré demonstrou claramente maior empenho e comprometimento com o projeto do que sua própria cliente”. De acordo com a sentença, caberá à autora pagar à ré os juros e correção sobre o montante devido, inclusive de várias parcelas de manutenção do site contratado, bem como gastos de hospedagem do site.

Conflitos no e-commerce

Para a advogada Ana Paula Siqueira Lazzareschi de Mesquita, titular do SLM Advogados, estes conflitos crescerão. A onda do comércio pela internet é uma realidade, onde alcança povos e nações na sua economia, na sua cultura e na sua política. Não há como impedi-la, mas sim adequa-la às leis e costumes de cada país. Por isso mesmo, cabe ao empresário posicionar-se estrategicamente diante do e-commerce, especialmente com o treinamento de funcionários, gerentes e coordenadores”.

Para a especialista em disputas no direito digital, as empresas de varejo devem estar preparadas para atender bem o consumidor, independente do canal de escolha de compra: físico, virtual , telefone, catálogo ou por representante comercial. O possível prejuízo à utilização do e-commerce pelas empresas não seria causado pela falta de capacidade técnica do Poder Judiciário, mas pela falta de compreensão dos administradores sobre questões relativas ao Direito Digital, que necessariamente devem proteger o direito de imagem e privacidade, o direito de autor e o desenvolvimento das ferramentas necessárias para que a loja virtual se torne uma realidade empresarial lucrativa.

ANA PAULA SIQUEIRA LAZZARESCHI DE MESQUITA, sócia-fundadora do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br).

Contato: siqueira@slmadv.com.br

MP 669/2015 - Prejuízo às empresas, nenhum benefício aos empregados

Por: Ana Paula Lazzarreschi de Mesquita* / Cleinaldo Simões Assessoria de Comunicação

O governo federal, através da Medida Provisória 669/2015 anunciou o aumento da alíquota que desonerava a folha de pagamento das empresas. Entretanto, o fundo de cena é único e simples. O governo praticamente acabou com a desoneração instituída em 2011. Isso porque o benefício concedido teve como objetivo aumentar a competitividade, via redução de custos. E conseguia atingir seus objetivos porque se tinha a impressão de que os gestores da política econômica compreendiam finalmente o óbvio: a relação de aumento de empregos não tem relação com a desoneração da folha e sim com o aumento da produção e vendas das empresas beneficiadas pela política de desoneração. Com a mudança de rumo, não importa qual seja a sua justificativa, o cenário que temos é de redução de lucros para as empresas e nenhum benefício social aos empregados. A subida das alíquotas tem ainda um efeito perverso. Em diversos setores, como o crescimento econômico não aconteceu, a renúncia fiscal serviu como um importante alivio de caixa. Agora nem isso.

Diante do fato, lamúrias institucionais à parte, cabe  a explicação sobre a medida. A Lei nº 12.844/2013, objeto de conversão com emendas da Medida Provisória nº 610/2013, incorporou dispositivos da Medida Provisória nº 612/2013, que dispunha sobre a desoneração da folha de pagamento. É importante esclarecer que as “novas” disposições  já estavam previstas na Medida Provisória nº 601/2012, que tratava da inclusão, na desoneração da folha de pagamento, de alguns setores como, por exemplo, construção civil e comércio varejista, a qual teve seu prazo de vigência encerrado em 03.06.2013. Portanto, até 31.12.2014,  as empresas que usufruem  do benefício, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212/1991 (cota patronal).

“Entendida” esta parte, entra-se em outra. Afinal, ainda existe a opção das empresas em retornar ao regime anterior – com o pagamento de contribuição patronal de 20% para o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). É desnecessário falar que algumas vezes tal opção não será benéfica ao contribuinte, mas poderá usar a receita bruta (2,5% ou 4,5%) ou aplicar 20% relativo a contribuição patronal. É importante que a empresa avalie não apenas a sua atual folha de pagamento, mas que faça projeções econômicas sobre o futura da empresa, por no mínimo 24 meses (se o faturamento vai aumentar ou reduzir, se pretende ou não admitir ou demitir empregados etc). Somente assim poderá avaliar sobre a conveniência de qual sistema de recolhimento será o menos oneroso para a empresa. A desoneração passa a ser opcional a partir de 1º de junho de 2015.

Ocorre que a Medida Provisória foi devolvida pelo Congresso através do presidente do Senado Federal, Renan Calheiros, com base no artigo 48 do Regimento Interno, o qual estabelece que cabe ao presidente da Casa “impugnar as proposições que lhe pareçam contrárias à Constituição, às leis, ou ao próprio regimento”. Com isso, o presidente devolveu a Medida Provisória por ser inconstitucional.

Entretanto, as empresas ainda poderão sofrer as alterações mencionadas na Medida Provisória, pelo fato da Presidente Dilma Rousseff ter assinado um projeto de lei com urgência constitucional nos mesmos termos da MP.

ANA PAULA SIQUEIRA LAZZARESCHI DE MESQUITA, sócia-fundadora do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br). Contato: siqueira@slmadv.com.br