EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Há muitos anos empresas ingressam no Judiciário buscando redução da carga tributária federal. Dentre as inúmeras teses jurídicas, destaca-se a desejada redução do PIS (Programa de Inclusão Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), excluindo o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) da base de cálculos desses.

Não se assuste. Resumindo, a questão de fundo é simples: Buscar ordem judicial que desobrigue o contribuinte a deixar de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e a COFINS.

Para os contribuintes a economia fiscal almejada é indiscutivelmente relevante (aproximadamente 17%), pois dependendo do ramo de atividade da empresa, bem como o volume de operações sujeitas ao ICMS, os valores do PIS e da COFINS poderão despencar.

Sobre esta questão, os Ministros do Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciaram definitivamente. O Recurso Extraordinário - RE n.º 240.785-2/MG, já conta com o pronunciamento de 6 votos em favor dos contribuintes e 1 contrário. Restam apenas 4 ministros para proferir seus votos, revelando a vitória jurídica.

O julgamento do RE 240.785-2/MG, não irá operar os efeitos chamados vinculantes, ou seja, não valerá imediatamente a todos os contribuintes, isto somente ocorrerá com o julgamento final do RE 574.706 PR, afetado pela repercussão geral e da Ação Direta de Constitucionalidade n.º 18.

Tendo em vista o valor envolvido nas ações em que discutem a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, certamente o Supremo Tribunal Federal irá modular os efeitos da decisão limitando os créditos a determinado período, como ocorreu com a Lei n.º 9.718/98, que julgou o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Os contribuintes não podem perder mais tempo! O momento agora favorece o ingresso de novas ações, sendo que a cada dia que passa, os empresários estão perdendo créditos federais que poderão compensar futuramente. Assim reduzindo sua carga tributária final e aumentando sua competitividade no mercado.

RICARDO EDUARDO GORI SACCO, Advogado, membro do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br), especialista em Direito Tributário Instituto Internacional de Ciências Sociais – IICS/CEU.

Contato: ricardo@slmadv.com.br

QUANDO A CAUTELA DA JUSTIÇA OFENDE O CONTRIBUINTE

Dra. Ana Paula Siqueira

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou a suspensão de mandado de segurança em tramitação no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que trata do pagamento de precatórios. A decisão foi tomada, em caráter liminar, nos autos da Reclamação (RCL) 17471, ajuizada pelo governo paulista, e vale até o julgamento de mérito da ação. Quando isso vai acontecer? Não há qualquer previsão. O que está em jogo? O pagamento de dívidas do Estado de São Paulo para milhares de contribuintes, em sua esmagadora maioria, pessoas físicas, dos quais parcela importante de funcionários públicos, de todas as classes sociais, que nos últimos 30 anos pelo menos, tiveram bens destruídos total ou parcialmente, desapropriados ou foram vítimas de atos de ilegalidade do Poder Público. E vidas foram ceifadas ou brutalmente alteradas por via direta ou decorrente da ação de agentes públicos em acidentes, crimes, atos de negligência, imperícia ou impudência dos últimos.

Preocupados com o Estado e não com os cidadãos, diversos juízes, incluindo desembargadores e ministros, quando decretam essa forma de medida, sempre atribuem sua decisão ao "poder geral de cautela".

No caso em questão, sob alegação de que há erro de cálculo de R$ 83 milhões de reais para cima, o Estado de São Paulo pretende postergar e decisão de pagamento de precatórios. São Paulo é o segundo o maior devedor de precatórios do país, atrás apenas da Cidade de São Paulo.

De acordo com quadro resumo de estoques de precatórios elaborado pela Procuradoria Geral do Estado e Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, de 31 de dezembro de 2013, a dívida soma R$ 16,2 bilhões de reais em 6.110 casos definidos pela Justiça. Estima-se quantidade similar em ações que tramitam na Justiça. Como diversos casos dos denominados precatórios alimentares envolvem o funcionalismo público, é razoável supor que haja ao menos meio milhão de pessoas na fila, aguardando o pagamento da indenização ganha no Poder Judiciário.

Na capital paulista, a dívida totalizava 18,2 bilhões em dezembro de 2011, de acordo com o balanço patrimonial consolidado da Prefeitura Municipal. A média da ingresso de novas sentenças precatório na cidade não difere muito do que acontece com o Estado, de R$ 1,6 bilhão ano de precatórios a pagar.

Portanto, a situação torna obrigatória a seguinte discussão junto à Opinião Pública: Até que ponto o Estado será protegido pela cautela em desfavor daqueles que morrem esperando o pagamento de créditos devidos e transitados em julgado? Afirmar que existe uma fila preferencial em pagamento é um insulto ao entendimento do homem médio, tendo em vista os irrisórios valores que são autorizados em sede de levantamento judicial.

Os credores de precatórios são contribuintes do Estado, e, mais uma vez, são ofendidos com medidas que retardam e postergam decisões judiciais definitivas.

Afinal, como todos temos ciência, os tributos devem ser pagos e o Estado de São Paulo muito se empenha nessa tarefa. Empenha-se tanto que cobra dos contribuintes juros acima da SELIC, aprovada em lei manifestamente inconstitucional.

Quanto aos precatórios, socorre-se o Estado do poder geral de cautela, da impenhorabilidade dos bens públicos, das estapafúrdias alegações de excesso de onerosidade aos cofres públicos. Se o Estado fosse adimplente, não teria porque se discutir juros e correção. A dívida é alta por conta da falta de pagamento, em desobediência direta ao artigo 37, caput da Constituição Federal, principalmente em relação aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência. Dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5º inciso XXXV, que não será excluído da apreciação do Poder Judiciário, não só a lesão de direito mas também a ameaça de lesão ao direito.

Percebe-se claramente que a lesão a direitos fundamentais já ocorreu e é é inaceitável a concessão de uma liminar que se revele impraticável na execução da ação principal.

É importante que coma máxima urgência o STF apresente a modulação dos efeitos de sua decisão, para que os cidadãos/contribuintes/credores possam ver (para crer) a Justiça aplicada aos casos concretos julgados pelo Poder Judiciário.

ANA PAULA SIQUEIRA LAZZARESCHI DE MESQUITA, sócia-fundadora do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br).
Contato: siqueira@slmadv.com.br 

CRÉDITO PRESUMIDO DOS FRIGORÍFICOS É DE 60%

A desoneração do PIS/COFINS foi uma das maiores vitórias agronegócio brasileiro em 2004, mas alguns detalhes da regulamentação da lei de desoneração traziam intranquilidade aos empresários do setor.

Com a publicação no Diário Oficial da União de 10/10/2013, a Lei no 12.865, em seu artigo 33 vai resolver definitivamente a questão do crédito- presumido dos frigoríficos brasileiros, reconhecendo que o referido crédito é de 60%.

A nova Lei corrige as interpretações equivocadas da IN 660/2006 por parte da Receita Federal, que estavam resultando em multas estratosféricas para frigoríficos, fato que reflete, como sempre, no bolso do trabalhador.

A palavra ‘produto’ no lugar de ‘insumo’ na IN 660/2006 provocava a interpretação equivocada da Receita Federal, penalizando os empresários pela concessão menor do crédito presumido, o que deu origem a aplicação de multas, tendo em vista que o Fisco entendia que o benefício seria de apenas 35%.

A perseguição contra os frigoríficos foi implacável, e vários empresários estavam de mãos atadas por conta da inviabilidade fiscal proporcionada por da interpretação equivocada da instrução normativa.

A Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, que reduzia as alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS incidentes na importação e na comercialização do mercado interno de fertilizantes e defensivos agropecuários, foi alterada pela Lei 12.865. Assim, o artigo 8o, inciso I e o parágrafo 10 da lei de 2004 foram alterados para que não se restasse dúvidas do benefício concedido a esse setor.

ANA PAULA SIQUEIRA LAZZARESCHI DE MESQUITA, sócia-fundadora do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br).

Contato: siqueira@slmadv.com.br 

PIRATARIA DE SOFTWARE - SÓCIO DE EMPRESA PIRATA PODE SER PRESO?

A expressão “violar direitos de autor de programas de computador”, é substancialmente ampla em razão do próprio objeto. A conhecida cópia não autorizada de um programa de computador, para uso, depósito ou comercialização, guardadas as exceções existentes no texto da lei, não constitui, a rigor, a única violação de direitos de autor de programa de computador. Podem ser entendidos como violação do direito autoral do programa de computador, e, consequentemente, enquadrados como crime os atos abaixo exemplificados:

a)a comercialização ou divulgação, de forma geral, não autorizada do todo ou partes do programa e da sua documentação;

b) qualquer alteração no programa feita sem consentimento do autor, seja esta alteração a retirada ou substituição de trechos ou rotinas, ou telas, ou um acréscimo ou conjunto de acréscimos intercalados de rotinas desenvolvidas, pelo próprio infrator ou por qualquer outra pessoa, com o propósito de adulterar, descaracterizar e tornar irreconhecível o programa original;

c)o uso do programa de forma diversa daquela estipulada em contrato, ou, mesmo, inexistindo qualquer contrato, sem autorização expressa e prévia do autor;

d) a simples tentativa de prática de quaisquer dos atos enumerados, nos termos do artigo 14, inciso II, parágrafo único do Código Penal.

A tipificação do ato ilícito, fornecida pelo legislador na Lei no 9.610/98, deixa a desejar; ainda mais que o programa de computador e as "... obras literárias, científicas e artísticas..." guardam, entre si, diferenças fundamentais e profundas. 

Não obstante, o entendimento geral é que a simples reprodução ou cópia não autorizada de programa de computador, para uso próprio ou de terceiros, com ou sem intento de lucro, sujeita o infrator às sanções civis e penais, bem como às reparações previstas na legislação pátria.

A Constituição Federal de 1988, no artigo 5°, inciso XXVII acima citado dispõe que é proibido usar, divulgar ou publicar, assim como reproduzir quaisquer obras sem a autorização de seus autores.

Entendemos que sócio da empresa pode ser parte passiva na relação de direito penal, ou assumir a responsabilidade penal pelo ato cometido por seus funcionários (ou porque incentivam a contrafação ou por omissão na tomada de posturas de coíbam o ato ilícito).

Obviamente, "... as infrações à lei penal causadas por pessoas jurídicas são imputáveis às pessoas físicas que as constituem e que produziram o dano ou perigo.", ou seja, serão os representante legais da empresa responsáveis pelos danos sofridos por terceiros.

A primeira vítima do crime de violação de direito autoral é o autor ou a empresa que fabrica e vende o software original, A segunda vítima é a população.

Quando a empresa utiliza programas piratas, o Fisco (estadual, federal ou municipal) não conseguirá cobrar os tributos sobre esses programas. O software pirata é muito mais barato (ou gratuito) não por conta da qualidade, mas porque se deixa de pagar os direitos autorais a quem o desenvolveu, e tributos da comercialização, distribuição e licença de uso.

Logo, o sócio da empresa estará cometendo mais de um crime: a contrafação e, dependendo do caso concreto, os crimes de sonegação fiscal e contra a ordem tributária.

As empresas devem manter o controle de seus ativos de software e as revendas devem garantir que estão comercializando apenas produtos originais.

Não adianta o empresário culpar apenas e tão somente a área de TI. É necessária uma política educacional e fiscalizatória do parque de computadores da empresa e das licenças de uso de programas de computador. Frequentemente.

ANA PAULA SIQUEIRA LAZZARESCHI DE MESQUITA, sócia-fundadora do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br).

Contato: siqueira@slmadv.com.br 

ESTADO DE SÃO PAULO E SEUS JUROS INCONSTITUCIONAIS

No final do ano de 2012, o Governo do Estado de São Paulo editou o Decreto n.o 58.811/2012, instituindo o Programa Especial de Parcelamento – PEP, ofertando algumas reduções no tocante a multa (50% a 75%), juros moratórios (40% a 60%) dependendo da quantidade de parcelas escolhidas pelo contribuinte.

Inicialmente os contribuintes podiam aderir ao PEP, até 31 de maio de 2013, posteriormente a Governo do Estado de São Paulo alterou o prazo para 31 de agosto de 2013 (Decreto n.o 59.255/2013).

Todavia, ao calcular os débitos tributários para adesão ao PEP muitos contribuintes se depararam com um grande problema, o valor demasiadamente elevado dos juros estaduais.

Mesmo aplicando as reduções benéficas do PEP, o valor do débito acrescido da multa e os juros moratórios, inviabiliza em grande parte das vezes a adesão ao programa.

Isto porque, a Lei n.o 13.918/2009 estabelece que a taxa de juros para o imposto ou a multa é de 0,13% ao dia, impactando assim o valor levado ao PEP.

Esta questão foi levada ao órgão especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, que assentou entendimento de que os juros de mora de 0,13% ao dia, estabelecido pela Lei Ordinária Estadual n.o 13.918/2009 são inconstitucionais.

Prestes a completarmos um ano da definição pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, os contribuintes ainda sofrem com os efeitos da malfadada Lei n.o 13.918/2009, esteja ele no PEP ou fora dele. 

O impacto financeiro para as dívidas tributárias estaduais pode chegar até 47% do montante do tributo ou da multa, tornando-se evidente a majoração da dívida.

Embora a questão tenha sido julgada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, a referida decisão somente vincula as partes daquele processo. Os demais contribuintes deverão ajuizar ações individuais objetivando que tal entendimento também seja aplicado, no entanto, a estratégia jurídica adotada em cada caso será fundamental para a garantia de direitos.

RICARDO EDUARDO GORI SACCO, Advogado, membro do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br), especialista em Direito Tributário Instituto Internacional de Ciências Sociais – IICS/CEU.
Contato: ricardo@slmadv.com.br 

DO ENGESSAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ATRAVÉS DA REPERCUSSÃO GERAL

Muito se tem discutido ao longo dos anos a respeito do papel do Supremo Tribunal Federal em nosso sistema jurídico, ou seja, até onde deve a Corte Suprema intervir a respeito aos feitos judiciais, julgando as causas em sede de Recurso Extraordinário.

Alguns doutrinadores a favor da repercussão geral costumam ensinar que a Corte Suprema deve se preocupar somente com as causas de grande importância, o que o legislador preferiu chamar de "repercussão geral", prevista na Constituição Federal, no artigo 102, parágrafo 3o1 ,ou seja, somente aquelas causas que repercutam muito na sociedade é que podem ser julgadas em Recurso Extraordinário.

Mas será que deve ser assim?

O que estamos defendendo aqui não encontra nenhum impedimento no citado artigo 102, parágrafo 3 o da Constituição Federal, além do que, um dispositivo que se encontra na Constituição Federal por meio de Emenda Constitucional pode ser tido como inconstitucional se desrespeitar as denominadas cláusulas pétreas, previstas no artigo 60, parágrafo 4o da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal deve desempenhar seu papel de julgador exatamente da forma como consta na Constituição Federal que entrou em vigor 1988, ou seja, analisando as situações enquadradas no artigo 102, sem a preocupação ter ou não repercussão geral. 

2 Art. 60 § 4o. Os direitos e garantias individuais.

O seu papel é de ser o guardião da Constituição, conforme previsto claramente no caput do artigo 102, da Constituição Federal, “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo- lhe...”, sem distinguir os efeitos de sua decisão para a sociedade em geral, mas sim se preocupando com a preservação da Lei a cada caso concreto, por mais humilde que ela seja.

Na verdade, a pessoa, o cidadão, o jurisdicionado está sendo engolido pela "repercussão geral", esquecendo-se que a tal repercussão é voltada para um todo, o tal chamado interesse da sociedade, esquecendo o legislador e alguns doutrinadores que o cidadão é detentor de direitos e obrigações, e é para ele principalmente que é voltada a Constituição Federal.

Assim fica mais do que claro que o Supremo Tribunal Federal deve analisar qualquer situação que diga respeito à Constituição Federal, seja um caso mais simples, seja aquele caso que tem a chamada repercussão geral.

O direito ao julgamento no Supremo Tribunal Federal é um direito de cada cidadão preservado a luz do artigo 60, parágrafo 4o, inciso IV da Constituição Federal.

A repercussão geral vem de encontro ao argumento daqueles que defendem que o Supremo Tribunal Federal deve ser um órgão julgador à semelhança da Corte Suprema Americana, julgando poucos casos, de grande repercussão, anualmente.

Agora, usar a repercussão geral para desafogar o Supremo Tribunal Federal é afrontar cláusula pétrea!!!!, prevista no artigo 60, parágrafo 4o, inciso IV da Constituição Federal.

O artigo 102, parágrafo 3o da Constituição Federal é uma tentativa de "globalizar" o ordenamento jurídico, afastando o cidadão de obter uma tutela da Corte Suprema, sob o argumento de que no Supremo Tribunal deve reinar a "repercussão geral", caso contrário o recurso extraordinário não pode vingar.

Neste trabalho podemos contrariar o pensamento daqueles que pretendem ver o Supremo Tribunal Federal desafogado, mas com a criação da repercussão geral não é a solução mais digna e adequada para salvar o Supremo da avalanche de processos. 

Na verdade, a solução teria que ser focada na reestruturação do Poder Judiciário, com a digitalização do processo, agilizando-se o trâmite do feito, na conscientização de certos setores da sociedade a respeito de se evitar recorrer em assunto já pacificados dos Tribunais.

Ao invés disso, buscou-se uma maneira de desumanizar o Supremo Tribunal Federal. Com a repercussão geral fica claro a vitória do abstrato sobre a sensibilidade marcada em cada capa de processo.

O aumento e centralização do poder do Supremo Tribunal Federal com a criação de instrumentos como a Repercussão Geral e a Súmula Vinculante podem retirar direitos e acabar com o modelo de controle difuso, que também é feito pelas instâncias inferiores.

Por esse dispositivo, o tribunal só julgará recursos que forem relevantes para a Constituição e que extrapolem o interesse individual das partes envolvidas. Ou seja, o Supremo Tribunal Federal só julgará grandes causas, e não mais processos individuais.

A Repercussão Geral é uma afronta à Constituição, ao direito do cidadão de ingressar com recurso para ser analisado. Além do que, o tema debatido será analisado em um único processo. Isso poderá causar transtornos, já que podem existir novas argumentações que não foram analisadas e que poderiam fazer com que o Supremo mudasse de posição.

Até mesmo quem esteve há pouco tempo no Supremo Tribunal Federal, o ministro Sepúlveda Pertence não vê com bons olhos essas inovações, que se diga de passagem, radicais, que estão sendo usadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Acompanhamos este pensamento, isso mostra que mesmo com todos os problemas que o Judiciário passa, a sociedade ainda recorre a esse sistema para solucionar os seus litígios, mas quando a sociedade recorre é obrigada a engolir a seco a repercussão geral. 

Cabe lembrar que a princípio os recursos podem diminuir, mas ao mesmo tempo as reclamações pelo não recebimento do recurso vão aumentar, tornando-se assim mais um processo para ser analisado pela Corte.

Na seara tributária, muitas questões já foram reconhecidas para Repercussão Geral, porém, poucas Súmulas Vinculantes foram editadas pelo STF, e apenas um verbete refere-se à matéria tributária:

“SÚMULA VINCULANTE No 8 - SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5o DO DECRETO-LEI No 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI No 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.”

Dos casos de repercussão geral que chegam ao Supremo Tribunal Federal, 39% são de matéria tributária.

Diante disso, mostra-se cristalino a falta de unidades judiciais especializadas em matéria tributaria e a grande quantidade de atos normativos, gerando diversos entendimentos sobre a mesma questão. Em se tratando de Direito Tributário, a repercussão geral está praticamente garantida.

Entendemos que a garantia a uma prestação jurisdicional, art. 5o, XXXV, da Constituição Federal3 poderá ter abalos, já que a Suprema Corte, ao decider que decidir que não há repercussão geral na questão constitucional, levará uma questão, a princípio inconstitucional, aos braços da coisa julgada material.

Por fim, não basta apenas a implementação de sistemas impeditivos do julgamento dos recursos. É necessária uma gestão de pessoas e das tecnologias, além de uma melhor aplicação da legislação já existente ao litigante que se vale dos recursos apenas para retardar o fim de uma questão posta a julgamento. Cabe lembrar que, neste aspecto, o poder público é o maior responsável pelo número de recursos apresentados em causas repetidas e que já estão definitivamente julgadas pelos tribunais superiores.

RODRIGO BARBOZA DE MELO, Advogado, membro do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br). Contato: rodrigo@slmadv.com.br