Por: Ana Paula Siqueira Lazzareschi de Mesquita
Os princípios e garantias processuais constitucionais no Brasil estão, de fato, em cheque. Diversos casos em nossa Corte Superior demonstram isso. Num dos mais recentes, o impetrante obteve sentença favorável de mandado de segurança em matéria tributária, no Tribunal de Justiça local. O ente público apresentou recurso ordinário contra a sentença. Todavia, o órgão competente do TJ decidiu pela inadmissibilidade deste recurso para seguir aos Tribunais Superiores. O argumento para defesa da medida é de que o recurso ordinário poderia ser manejado somente pelo impetrante, conforme disposto no art. 105, II, b, da Constituição Federal, enviando o feito ao o Superior Tribunal de Justiça por força do art. 475 do CPC.
No STJ, o relator, com fundamento no art. 557 do CPC, não conheceu da remessa obrigatória invocando precedente que sustenta não ter a referida Corte competência para julgar a remessa oficial, pois as hipóteses são previstas taxativamente no art.105 da Constituição Federal.
Perante este exemplo, discute-se se a previsão de cabimento do recurso ordinário somente pelo impetrante seria hipótese de violação ao princípio da isonomia. Afinal, não se trata de violação do princípio da isonomia, pois a autoridade coatora não é parte no mandado de segurança. A disputa leva para a interpretação do que é igualdade no campo jurídico e como deve ser avaliada sob o seu aspecto substancial ou material. Nesse contexto, a tendência do constitucionalismo contemporâneo tem sido a de não se limitar à enunciação de um postulado formal e abstrato de isonomia jurídica, mas sim de fixar nas Constituições medidas concretas e objetivas tendentes à aproximação social, política e econômica entre os jurisdicionados.
O princípio da isonomia deve ser aplicado na esfera processual. Com efeito, aConstituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, não estabeleceu qualquer distinção ao afirmar que todos são iguais perante a lei em direitos e deveres. A garantia constitucional da isonomia deve, evidentemente, refletir-se no campo do direito processual. E neste campo processual, afirma Cassio Scarpinella Bueno, que parece mais correto o entendimento de que a autoridade coatora não é parte no mandado de segurança, isto é, não é o réu do mandado de segurança. A autoridade é convocada a prestar as informações de que trata a Lei n.º 12016/09, na qualidade de “representante” judicial da pessoa jurídica a que pertence. Não tutela, assim, direito seu ou exclusivamente seu, porque seu agir corresponde ao agir da pessoa a cujos quadros está vinculada.
Neste contexto, fica claro haver embate sobre a existência de inconstitucionalidades dentro da própria Constituição. O professor alemão Otto Bachof causou grande polêmica no mundo jurídico ao defender a possibilidade da existência de normas constitucionais inconstitucionais, durante aula inaugural proferida na Universidade de Heidelberg, no início dos anos 50, transformada no livro Normas Constitucionais Inconstitucionais? (Verfassungswidrige Verfassungsnormen?). A tese é possível diante normas conflitantes dentro de uma mesma Constituição. Ele aborda a competência dos Tribunais Constitucionais no julgamento das ações que tenham como fundamento a arguição de inconstitucionalidade. A tese pôs de lado a definição puramente formal da Lei Maior, incluindo o direito supra positivo como padrão de controle, sustentando, ainda, que não se pode afastar a hipótese de antinomia no âmbito constitucional, pois existem princípios constitucionais que representam a expressão de um direito anterior ao texto da Carta Política, fundamental, e que, se for infringido por uma outra norma, esta pode ser declarada nula.
No entanto, tal posicionamento não prosperou nas doutrinas ou jurisprudências dos tribunais. As poucas vezes em que foi considerada válida em tribunais alemães sempre foram de maneira hipotética e vaga, refletindo a própria incerteza dos julgadores quanto à validade de tal teoria. Nos Estados Unidos e Europa, outros estudiosos apresentam posições contra a existência de antinomia de normas constitucionais. Afirmam, quando muito, haver concretização inconstitucional do Direito que está na Constituição, perversão constitucional, e que pode haver inconstitucionalidade da revisão constitucional, porque a revisão funda-se, formal e materialmente, na Constituição.
Ante tal conjunto de ponderações, questiona-se se é admissível a apreciação do reexame obrigatório pelo Superior Tribunal de Justiça. O reexame necessário não é considerado recurso, mas condição de eficácia da sentença. As sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, para fins de reexame necessário, compreendem apenas as de julgamento de mérito. Não há duplo grau obrigatório, portanto, nos casos em que o processo se extingue por meio de sentença terminativa, ainda que vencida, em tal hipótese, a Fazenda Pública. Na expressão “contra”, não se inclui a extinção do processo sem o julgamento do mérito, salvo se houver condenação das pessoas referidas no inciso I do artigo 475, em quantia superior a 60 salários mínimos.
As causas de menor valor foram excluídas do reexame necessário. Nestes casos, não é o pedido inicial que importa, mas o valor em que a sentença condena o Poder Público, ou lhe nega direito em face do adversário (§ 2º); em se tratando, pois, de acolhida parcial do pedido, é pelo valor em que a Fazenda Pública for derrotada que se determina o cabimento, ou não da remessa necessária, e não pelo valor da causa.
Sujeitam-se a reexame também as sentenças declaratórias e constitutivas, quando o direito declarado ou constituído não tiver repercussão econômica ou esta não supere os 60 salários mínimos. O artigo 557 do CPC alcança a remessa necessária prevista no artigo 475 do CPC. Por isso, estando a sentença em consonância com a jurisprudência de tribunal de 2º grau ou dos tribunais superiores, pode o relator efetuar o reexame por decisão monocrática. Ressalve-se que é vedado ao Tribunal agravar, em reexame necessário, a condenação imposta à Fazenda Pública (Súmula 45 do STJ).
Artigo publicado dia 28/08/2014 no Correio Braziliense.
Ana Paula Siqueira Lazzareschi de Mesquita, sócia-fundadora do escritório Siqueira Lazzareschi de Mesquita Advogados (www.slmadv.com.br). Contato: siqueira@slmadv.com.br
